Mál nr. 18/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júní 2023
í máli nr. 18/2023:
Loftmyndir ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
umhverfis-, orku- og loftslagsráðuneytinu

Lykilorð
Stöðvun innkaupaferils.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála taldi að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup væru uppfyllt og féllst á kröfu kæranda um að innkaupaferli varnaraðila yrði stöðvað um stundarsakir.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 2. maí 2023 kærði Loftmyndir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd umhverfis- orku- og loftslagsráðuneytisins (hér eftir sameiginlega „varnaraðilar“) nr. 21779, auðkennt „Digital Aerial Orhto Imagery in Iceland“.

Kærandi hefur uppi eftirfarandi kröfur í málinu: „Kærandi gerir þá kröfu að útboðið verði ógilt og varnaraðila verði gert að bjóða út að nýju. Kærandi gerir til vara þá kröfu að ákvæði skv. 2. tölul. 1.3.7.3, sem hljóðar svo: „Area coverage (km2/hour) for the equipment (camera/aircraft) offered at the given GSD (25 cm or better)“, verði fellt brott eða breytt. Kærandi gerir einnig þá kröfu til vara að grein 2.4.3.1 og 2.4.3.2 verði felld brott eða breytt. Kærandi gerir einnig þá kröfu til þrautavara að grein 2.4.3.1 verði felld brott eða breytt.“ Þá krefst kærandi í öllum tilvikum málskostnaðar. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli varnaraðila, og eftir atvikum samningsgerð, um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

Með sameiginlegri greinargerð 12. maí 2023 krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um greinargerð varnaraðila og bárust frekari athugasemdir frá honum 26. maí 2023.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 1. júní 2023 og óskaði eftir afriti af uppfærðri auglýsingu innkaupanna. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni degi síðar og afhentu umbeðið gagn.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Hinn 11. apríl 2023 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila umhverfis-, orku- og loftslagsráðuneytisins, eftir þátttökubeiðnum í gagnvirkt innkaupakerfi fyrir stafræna loftmyndatöku og var innkaupaferlið bæði auglýst innanlands og innan EES-svæðisins.

Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að markmið verkefnisins væri að veita stofnunum ríkis og sveitarfélaga, svo og almenningi, aðgang að loftmyndum af Íslandi á sem hagkvæmasta hátt. Gert væri ráð fyrir að varnaraðili umhverfis-, orku- og loftlagsráðuneytið yrði eigandi upprunalegra gagna og allra vara sem kæmu út úr samningnum og veitti öðrum aðgang að gögnunum að kostnaðarlausu. Þá sagði í greininni að markmið innkaupaferlisins væri að fá sérhæfða þjónustuaðila til að búa til hágæða og nákvæmar stafrænar loftmyndir af Íslandi og að þjónustuveitendur skyldu sjá um öflun loftmynda, vinnslu og gerð mósaíka (e. mosaicking of imagery). Ráðgjafi kaupanda, Landmælingar Íslands, bæri ábyrgð á tæknilegum kröfum útboðsins, umsjón með framkvæmd verkefnisins o.fl. og að áætluð lengd verkefnisins væri 3-5 ár. Loks kom fram í greininni að allir umsækjendur sem uppfylltu þátttökuskilyrði yrði hleypt inn í gagnvirka innkaupakerfið og að innkaup innan kerfisins yrðu framkvæmd með lokuðum útboðum. Á gildistíma kerfisins væri það aðgengilegt fyrir alla umsækjendur sem vildu taka þátt á grundvelli gagnanna.

Samkvæmt grein 1.1.5 var innkaupaferlinu skipt í tvo hluta og fór skiptingin eftir landssvæðum innan Íslands. Þá kom fram í viðauka A.0 með útboðsgögnum að Íslandi væri skipt upp í 60 reiti (e. blocks) sem væru frá 500 til 2500 ferkílómetrar að stærð. Skipting landsins í reiti væri ákveðin með tilliti til þess að hægvirkasti búnaður geti unnið eitt slíkt svæði á innan við tveimur klukkustundum (e. so that the slowest modern platforms can survey each block in less than 2 hours). Með tilkynningu til bjóðenda 4. maí 2023 upplýstu varnaraðilar um leiðréttingum á þessum texta og að miða ætti við tvo daga í stað tveggja klukkustunda.

Í 2. tölul. 1.3.7.3 greinar, sem bar yfirskriftina „Demonstration of Technical and Specialist Suitability“, kom fram að umsækjendur ættu meðal annars að veita upplýsingar um hversu marga ferkílómetra framboðin búnaður (myndavél/flugvél) gæti klárað á hverri klukkustund miðað við uppgefið GSD („Ground sampling Distance“) sem var 25 sentimetrar eða betra. Þá kom fram í greininni að umsækjendur sem ekki gætu sýnt fram á getu eða hæfni til að ljúka verkinu í samræmi við tæknilýsingu yrðu útilokaðir frá þátttöku í ferlinu.

Í 2. kafla útboðsgagna, sem bar yfirskriftina „Technical Specifications and Other Specifications for ITTs within the DPS“, var fjallað um hvernig tilboð yrðu valin innan gagnvirka innkaupakerfisins og hvaða skilyrði myndu gilda. Í grein 2.1.2 kom fram að verð myndi gefa 30-70 stig og tæknilegir eiginleikar 30-70 stig með fyrirvara um að kaupandi áskildi sér rétt til að hafa aðrar valforsendur í samræmi við 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. grein 2.3.1. Í grein 2.4.2 kom fram að heildarverð skyldi vera í íslenskum krónum og innifela allan kostnað vegna innkaupanna, þar á meðal en ekki bundið við kostnað við myndatöku, rekstrarkostnað, gjöld, skatta og allan annan viðeigandi kostnað.

Í grein 2.4.3.1, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Aircraft Fleet Mobilization“, kom fram að Landmælingar Íslands gætu krafist þess með tveggja daga fyrirvara á myndatökutímabilinu að verktakar, sem hefðu yfir að ráða flugvélaflota sem staðsettur væri í Evrópu, myndu flytja flotann til Íslands. Þá kom fram í greininni að kaupandi myndi bera ábyrgð á kostnaði við flutning vélanna til Íslands með fyrirframgreiðslu upp á allt að 2,3 milljónum króna fyrir fyrsta flutning og 2 milljónir króna fyrir alla síðari flutninga. Loks sagði í greininni að kostnaðardreifing vegna flutninga ætti ekki við ef flugvélin þyrfti að fara aftur til Evrópu til að sinna þjónustu, klára önnur verkefni eða vegna hvers kyns tæknilegra atriða.

Í grein 2.4.3.2, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Grounding Due to Bad Weather“, kom fram að í tengslum við flutning byggðan á beiðni Landmælinga Íslands myndu verktakar fá greiðslur fyrir þá myndatökudaga sem ekki væri hægt að nýta vegna slæmra veðurskilyrða. Í slíkum tilvikum þyrfti verktaki að útvega veðurfræðileg gögn og/eða myndir sem sönnuðu að flugskilyrði væru ekki ákjósanleg fyrir neinn af reitunum í viðkomandi samningshluta og að Landmælingar Íslands myndu skoða METAR gögn frá flugvöllum þessu til staðfestingar. Yrði fallist á að veðurskilyrði væru ekki ákjósanleg mætti verktaki reikningsfæra greiðslur upp á 500.000 krónur á dag en ekki meira en 10,5 milljón króna fyrir myndatökutímabilið.

Í grein 2.4.5 var meðal annars mælt fyrir um að öll gögn sem yrðu búin til innan kerfisins yrðu ávallt eign kaupandans. Þá kom fram að þjónustuveitandi öðlaðist allan höfundarrétt yfir lokaafurðinni ásamt afleiddum afurðum og mætti endurselja þær án nokkurra takmarkana frá kaupanda. Varnaraðilar gerðu breytingar á umræddri grein á fyrirspurnafresti og felldu út hluta ákvæðisins sem mælti fyrir um notkunar- og endursöluréttindi kaupanda.

II

Kærandi rekur meðal annars að lögum nr. 103/2006, um landmælingar og grunnkortagerð, hafi verið breytt árið 2006 í þeim tilgangi að draga Landmælingar Íslands úr samkeppni við einkamarkaðinn. Á meðal breytinga í því samhengi hafi verið að samkeppnismarkaðurinn myndi mæta þeirra þörf að gera og miðla stafrænum þekjum af landinu í minni kvarða en 1:50.000 og að slíkir kvarðar féllu utan verksviðs stofnunarinnar. Árið 2017 hafi lögunum aftur verið breytt og Landmælingum Íslands veitt heimild til að vinna allar stærðir á mælikvörðum við gerð og miðlun á stafrænum þekjum. Í greinargerð frumvarps með breytingarlögunum hafi komið fram að ætlunin með því hafi ekki verið að stofnunin hæfi framleiðslu á landupplýsingum til þess að koma upp landupplýsingargrunni en slík ráðstöfun myndi kalla á verulega auknar fjárheimildir til stofnunarinnar. Þá hafi komið fram í nefndaráliti meirihluta umhverfis- og samgöngunefndar að ef Landmælingar Íslands ætluðu sér að koma upp grunni gagna með meiri nákvæmni og hefja beinan samkeppnisrekstur við einkaaðila um viðskipti með slík gögn myndi það krefjast mikilla fjárútláta af hálfu Landmælinga Íslands sem stofnunin gæti aðeins ráðist í með auknum fjárheimildum og þar af leiðandi aðkomu Alþingis. Kærandi tekur fram að af útboðsskilmálum megi sjá að tekin hafi verið ákvörðun um að innvista stórum hluta af þeirri starfsemi sem nú sé innifalin í þjónustu kæranda til varnaraðila. Sé þar um að ræða verkefni sem Landmælingar Íslands hafi ekki sinnt hingað til og umrætt útboð taki aðeins yfir mjög afmarkaðan þátt af þeim verkefnum sem hingað til hafi verið sinnt af kæranda sem hluti af samningi hans við stjórnvöld. Óljóst sé hvort útboðið sé í samræmi við þá fyrirvara sem hafi legið til grundvallar þeim lagabreytingum sem liggi áformunum til grundvallar og fáist ekki séð að það endurspegli vilja löggjafans að ráðist sé í umrætt verkefni með þeim hætti sem nú hafi verið lagt til án þess að til nánari umræðu komi af hálfu löggjafans.

Kærandi bendir á að í útboðsgögnum sé ekki að finna mat á kostnaði þeirra verkefna sem verið sé að bjóða út eða heildarverðmæti útboðsins en af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að sérstakar fjárheimildir myndu þurfa að koma til svo að ráðast megi í slíka vinnu á kostnað stjórnvalda. Engu að síður sé ekki að finna sérstakar fjárheimildir til verksins, hvorki í fjárlögum ársins 2023 né framlagðri fjármálaáætlun til næstu 5 ára. Þá hafi enginn af hálfu varnaraðila rætt við kæranda um uppsögn á samningi aðila eða tilhögun samningssambands aðila í ljósi fyrirliggjandi áforma. Sé því óljóst hvort og hve lengi varnaraðli ætlist til að kærandi haldi áfram að tryggja að aflað sé uppfærðra mynda til notkunar í þeim kortagrunni sem nú sé nýttur af opinberum stofnunum.

Kærandi heldur því fram að tæknilýsingar útboðsins leiði til ómálefnalegra hindrana og hamli samkeppni. Kærandi rekur ákvæði útboðsgagna og tekur fram að í viðauka A.0 komi fram að skipting landsins í 60 svæði hafi verið ákveðin með tilliti til þess að hægvirkasti búnaður flugvélar geti unnið eitt svæði á 2 klukkustundum. Þá leiði af 2. tölul. 1.3.7.3 greinar að þeir bjóðendur sem ekki sýni fram á getu/hæfni til að ljúka verkefninu í samræmi við tæknilýsingu verði útilokaðir frá þátttöku í útboðinu. Kærandi tiltekur tæknilega eiginleika þeirra flugvélar sem hefur verið notuð í loftmyndatöku á Íslandi og að hún þurfi 5-6 klukkustundir í að mynda eitt svæði þannig að auðveldlega náist að mynda hvert svæði á minna en einum degi með hámarksgæðum þrátt fyrir að ekki sé hægt að mynda eitt svæði á tveimur klukkustundum. Skilyrði 2. tölul. 1.3.7.3 greinar í útboðsskilmálum, sbr. viðauki A.0, útiloki því kæranda frá þátttöku í útboðinu og enginn rökstuðningur hafi verið færður fram fyrir nauðsyn þess að nota þurfi hraðvirkar flugvélar til að tryggja gæði myndanna. Þá standi engin rök til þess að ekki sé hægt að vinna verkið með hagkvæmari hætti með minni vélum þrátt fyrir að yfirferð taki lengri tíma. Umrætt skilyrði feli í sér tæknilega hindrun sem útiloki þátttöku innlendra aðila í útboðinu og samrýmist krafan ekki 1. gr., 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup enda gangi hún lengra en þörf krefji og hamli með ómálefnalegum hætti samkeppni.

Grein 2.4.3.1 raski einnig samkeppni enda sé henni ætlað að hygla erlendum bjóðendum með því að draga úr kostnaði þeirra við að taka þátt í útboðinu og skapi þannig ójafnræði milli bjóðenda og mismuni fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis. Þá samrýmist ákvæðið ekki markmiðum útboðsins um hagkvæmni eða markmiðum stjórnvalda um vistvæn innkaup. Stangist krafan því við 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Með sama hætti sé grein 2.4.3.2 hönnuð til að þjóna hagsmunum erlendra aðila sem kunni að bjóða í verkið. Þó greinin virðist jafnt eiga við um innlenda sem erlenda aðila þá hafi greinin mun meiri þýðingu fyrir erlenda aðila sem áformi að flytja flugvél til landsins í þeim eina tilgangi að sinna myndatöku heldur en ef um innlenda aðila væri að ræða sem hafi yfir að ráða vél sem sé staðsett hérlendis og nýtt sé í fjölbreyttum tilgangi.

Samandregið sé gert ráð fyrir að á myndatökutímabilinu geti LMÍ boðað væntanlega verktaka til Íslands og bætt þeim fjárhagslega fyrir daga þegar ekki sé hægt að fljúga vegna veðurs og líka fyrir kostnað vegna yfirflugs milli Evrópu og Íslands. Ekki sé gert ráð fyrir slíkum greiðslum til innlendra aðila sem líka þurfi að ferðast milli staða á Íslandi og muni einnig þurfa að bíða meðan vond veður gangi yfir landið. Að mati kæranda sé ljóst að framangreind atriði útiloki að hægt sé að leggja mat á heildarverð og finna hagkvæmasta tilboðið í andstöðu við 79. gr. laga nr. 120/2016. Ljóst sé að varnaraðili sé að taka á sig kostnað og áhættu sem eðlilegt sé að bjóðendur verðmeti í tilboði sínu og beri áhættuna af sjálfir svo tryggt sé að heildarkostnaður við verkið liggi fyrir þegar viðsemjandi sé valinn og þannig tryggt að verið sé að velja hagkvæmasta tilboðið.

Þá rekur kærandi fyrirmæli greinar 2.4.5 og tekur fram að vert sé að athuga hvort að sú tilhögun útboðsins, það er að niðurgreiða kostnað þeirra fyrirtækja sem hljóti samninginn samkvæmt greinum 2.4.3.1 og 2.4.3.2 en á sama tíma eftirláta þeim höfundarrétt af efninu og rétt til að selja það öðrum á opnum markaði, kunni að brjóta í bága við ríkisaðstoðarreglur EES-samningsins, sbr. 61. gr. samningsins og afleidda löggjöf. Einnig sé á það bent að heildarfjárhæð innkaupanna sé hvergi tilgreind í útboðsgögnum í andstöðu við 31. gr. laga nr. 120/2016 og að innkaupin samrýmist ekki stefnu stjórnvalda um vistvæn og hagkvæm innkaup.

Í viðbótarathugasemdum kæranda er meðal annars rakið að krafan um tveggja klukkustunda myndatöku hvers reits hafi falið í sér tæknilega lágmarkskröfu sem hafi leitt til ómálefnalegrar hindrunar og hamlað samkeppni. Breyting á útboðsskilmálum þar sem kröfurnar hafi verið rýmkaðar breyti því ekki að við framlagningu kæru hafi útboðsskilmálar verið í andstöðu við 1. gr., 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi krafan útilokað ýmsa aðila frá þátttöku og hafi evrópskir aðilar verið í sambandi við kæranda eftir auglýsingu útboðsins til að bjóða honum myndavélar til leigu þar sem þeir hafi talið sig útilokaða frá þátttöku vegna kröfunnar. Að mati kæranda megi leiða líkum að því að væntanlegum bjóðendum hafi fækkað vegna kröfunnar og að breytingin á umræddu ákvæði útboðsskilmálanna feli í sér slíka verulega breytingu á útboðinu að óhjákvæmilegt sé að ógilda útboðið og gera varnaraðilum að bjóða út að nýju.

Þá ítrekar kærandi röksemdir sínar varðandi greinar 2.4.3.1 og 2.4.3.2 og bendir meðal annars á að notkun áhættuskiptingarákvæðis leiði til þess að ekki sé hægt að áætla raunverulegan kostnað varnaraðila. Við tilboðsupphæð bjóðenda muni bætast kostnaður sem ráðist af veðuraðstæðum eða hversu oft bjóðandi komi til með að koma til Íslands þau 3-5 ár sem verkefnið eigi að standa yfir. Þessi kostnaður sé því óþekktur þegar/ef tilboð verða samþykkt og þar af leiðandi muni tilboð innlendra aðila ekki verða samanburðarhæf þar sem þessar greiðslur eigi ekki við í þeirra tilfelli. Þá sé hvergi í útboðslýsingu að finna ákvæði um að bjóðendum sé valkvætt að nýta sér annað áhættuskiptingarákvæði ef að hitt á ekki við. Orðalag greinar 2.4.3.2 virðist þannig gera ráð fyrir að vélar verði kallaðar til landsins til að sinna verkinu en séu ekki staðsettar hér fyrir. Sé því með öllu óljóst hvernig kærandi eigi að geta nýtt sér umrætt áhættuskiptaákvæði enda flugvél hans ekki staðsett erlendis.

Loks áréttar kærandi að heildarfjárhæð innkaupanna hafi átt að vera tilgreind í útboðsgögnum, sbr. m.a. b. lið 3. mgr. 41. gr. laga nr. 120/2016, og bendir á að annmarkar á tilgreiningu heildarverðmæta innkaupanna við auglýsingu útboðsins skuli leiða til ógildingar þess.

III

Varnaraðilar halda því fram að það falli ekki undir valdsvið nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 að leggja mat á hvort lagaheimild skorti fyrir útboðsferli, hvort búið sé að tryggja verkefninu fjármögnun samkvæmt fjárlögum eða hvort útboðið fari í bága við fyrirliggjandi samning varnaraðila og kæranda. Að þessu frágengnu byggja varnaraðilar að meginstefnu til á því að ekki séu uppfyllt skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 til að stöðva hið kærða innkaupaferli. Kærandi hafi hvorki bent á athafnir af hálfu varnaraðila eða aðstöðu í útboðinu sem feli í sér brot né hafi kærandi leitt líkur að því að varnaraðilar hafi brotið gegn lögunum með þeim réttaráhrifum að ógilda eigi ákvarðanir varnaraðila eða útboðið.

Varnaraðilar benda á að í fylgiskjali A0 hafi verið að finna setningu með innsláttarvillur sem nú hafi verið lagfærð og tilkynning send um það til allra bjóðenda. Hafi setningin ekki átt að tiltaka tvær klukkustundir heldur tvo daga. Á öðrum stöðum í fylgiskjalinu hafi komið fram réttar upplýsingar að þessu leyti og þar hafi verið miðað við tvo daga. Þá hafi ekki verið ætlun varnaraðila að gera tæknilega lágmarkskröfu um að reit (e. block) þyrfti að vera lokið innan tveggja daga. Öllu heldur hafi krafan verið sett fram sem rökstuðningur svo bjóðendur áttuðu sig betur á því hvernig kaupandi hafi ákveðið stærð svæðanna sem standi til að mynda. Varnaraðilar benda á að búnaðurinn sem kærandi hafi yfir að ráða geti klárað að mynda slíkt svæði 5-6 klukkustundum, líkt og fram komi í kæru. Þessi afköst séu í samræmi við kröfurnar sem settar séu fram hvort sem tekið sé tillit til innsláttarvillunnar eða ekki og verði kæranda ekki meinuð þátttaka í gagnvirka innkaupakerfinu af þessum sökum. Að mati varnaraðila standi engin efnisleg rök til að fella úr gildi 2. tölul. 1.3.7.3 greinar enda sé greinin sett fram í því skyni að óska eftir upplýsingum um búnað sem bjóðendur hyggist bjóða og finni greinin sér fullnægjandi stoð í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar mótmæla því að greinar 2.4.3.1 og 2.4.3.2 í útboðslýsingu hygli erlendum aðilum sem muni flytja inn flugvélar til verksins. Hvergi í útboðsgögnum sé að finna skilmála sem hvetji bjóðendur til að flytja inn vélar eða að þeir sem muni flytja inn vélar geti hagnast á því með tilliti til valforsendna útboðsins. Með útboðinu sé stefnt að því að koma á fót gagnvirku innkaupakerfi samkvæmt 41. gr. laga nr. 120/2016 og fyrst sé kerfið sjálft boðið út þar sem öllum fyrirtækjum sem uppfylli hæfisskilyrði sé veitt aðild að því. Í kjölfar séu innkaup innan kerfisins framkvæmd með lokuðu útboði. Markmiðið með greinum 2.4.3.1 og 2.4.3.2 sé ekki að hygla erlendum aðilum heldur að gera kerfið aðlaðandi og sanngjarnt fyrir alla þjónustuaðila, hvort sem þeir séu erlendir eða innlendir. Þessu til stuðnings sé á það bent að innlent fyrirtæki, svo sem kærandi, sem ákveði að nota vél frá meginlandi Evrópu hafi einnig tækifæri til þess að nýta sér ákvæði 2.4.3.1. Að sama skapi sé ekkert því til fyrirstöðu að innlendir aðilar nýti sér áhættuskiptingarákvæði samkvæmt grein 2.4.3.2 vegna slæms veðurs. Séu röksemdir kæranda um annað í besta falli þokukenndar. Í þessu samhengi sé þó nauðsynlegt að vekja athygli á því að í lokuðu útboði verði að sjálfsögðu tekið til mats hvort bjóðandi muni nýta sér ákvæði 2.4.3.1 en verð sé ein af valforsendum gagnvirka innkaupakerfisins. Ef bjóðandi vilji nýta sér þetta ákvæði útboðsgagna muni sú fjárhæð sem bjóðandi fái greitt vegna flutnings vélar til landsins vera bætt við heildartilboðsfjárhæð hans.

Varnaraðilar mótmæla fullyrðingum kæranda um að útboðið stangist á við lög nr. 120/2016 sem og innkaupastefnu stjórnvalda. Í lokuðum útboðum innan kerfisins verði valforsendur skýrðar nánar en fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið verði valið eftir besta hlutfalli milli verðs og gæða en hluti gæðanna sem muni verða metin séu til dæmis umhverfislegir þættir. Það sé ekki ólíklegt miðað við uppsetningu útboðsins og eðli innkaupanna að innlent fyrirtæki sem telji óþarft að virkja áhættuskiptaákvæðin muni vera metið með fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið samkvæmt öllum valforsendum útboðsins. Þar að auki megi færa rök fyrir því að innlendur aðili sem sé tilbúinn með vél allt kortlagningartímabilið muni hafa forskot á erlenda aðila þar sem hann mun ekki þurfa að ferja vélar milli verkefna á Íslandi og meginlandi Evrópu.

Varnaraðilar vekja athygli á því að það hafi verið innsláttarvilla í höfundarréttarákvæði útboðsins og hafi texti þessu tengdur verið fjarlægður úr útboðsgögnum. Hvað önnur atriði varði um höfundarrétt þá sé það mat varnaraðila að skilmálar sem sé meðal annars að finna í köflum 1.1 og 2.4.5 séu nægilegar skýrir og gangi ekki lengra en nauðsynlegt sé með tilliti til þeirra hagsmuna sem séu í húfi. Þá hvíli engin skylda til að tilgreina heildarfjárhæð innkaupanna í útboðsgögnum og geri 31. gr. laga nr. 120/2016 bersýnilega ekki þá kröfu. Loks benda varnaraðilar á að áætlað heildarverðmæti gagnvirka innkaupakerfisins hafi ekki komið fram í upprunalegu útboðsauglýsingunni á TED en bætt hafi verið úr þeim annmarka og gefin út uppfærð auglýsing sem verði birt á næstu dögum.

IV

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Skilyrði þess að fallist verði á slíka kröfu er að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við innkaupin sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í grein 2.4.3.1, sem er nánar rakin í kafla I hér að framan, felst efnislega að kaupandi mun greiða bjóðendum sem eru með flugvélar sínar staðsettar annarsstaðar en á Íslandi fyrir flutning þeirra til landsins og er í greininni nánar mælt fyrir um fjárhæðir greiðslna og undantekningar frá greiðsluskyldu. Málatilbúnaður kæranda um brot á jafnræði miðast sýnilega við að við mat tilboða verði ekki tekið tillit til þeirra greiðslna sem kunna að verða greiddar samkvæmt grein 2.4.3.1. Þessu mótmæla varnaraðilar og halda því fram að ef bjóðandi vilji nýta sér greinina muni þeirri fjárhæð sem hann fái greitt vegna flutnings vélar til landsins verða bætt við heildartilboðsfjárhæð hans í útboði innan gagnvirka innkaupakerfisins.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki séð að skýring varnaraðila á grein 2.4.3.1 rúmist innan orðalags hennar. Er þá litið til þess að grein 2.4.3.1 hefur ekki verið breytt við meðferð útboðsins og kemur hvorki sérstaklega fram í greininni né annarsstaðar í útboðsgögnum að þessar greiðslur muni teljast hluti af tilboðsfjárhæðum bjóðenda. Þá er í viðauka A.0 með útboðsgögnum rætt um greiðslurnar sem þóknun frá kaupanda (e. The Customer will pay a fee for mobilization of fleets to Iceland) og að bjóðendur eigi rétt á greiðslum sem leið til að deila áhættu varðandi flutning flugvélaflota til Íslands (e. Suppliers are eligible to receive payment as a means of sharing risk for mobilization of aircraft fleets to Iceland), sbr. greinar 2.2 og 5.1 í viðaukanum. Styður það við orðalag greinar 2.4.3.1 um að hér sé um að ræða þóknun sem verði greidd án þess að verða hluti af tilboðsfjárhæð. Loks er óútskýrt hvernig bjóðendur ættu að verðmeta þennan þátt þjónustunnar við tilboðsgerð í útboðum innan gagnvirka innkaupakerfisins enda ber orðalag greinar 2.4.3.1 með sér að ekki liggi fyrir hversu oft flugvélar kunni að verða kallaðar til landsins við framkvæmd þjónustunnar. Þeim skilningi varnaraðila að skilja megi útboðslýsinguna svo að þessum greiðslum verði bætt við tilboðsfjárhæð er því hafnað.

Samkvæmt framangreindu ber útboðslýsingin með sér að greinarmunur sé gerður á stöðu bjóðenda eftir því hvort þeir séu með flugvélar sínar staðsettar innan eða utan Íslands og að þessi munur kunni að hafa áhrif á mat og val tilboða í útboðum innan gagnvirka innkaupakerfisins. Eins og varnaraðilar hafa hagað málatilbúnaði sínum hafa þeir ekki veitt fullnægjandi skýringar á þessum greinarmun, enda miðast málatilbúnaðurinn í aðalatriðum við að þessi greinarmunur sé ekki til staðar. Er því óútskýrt á þessu stigi málsins hvort að fyrir hendi séu ástæður sem kunna að réttlæta skilmála greinar 2.4.3.1 og virðist afleiðing skilmálans því sú helst að skekkja virka samkeppni og draga úr líkum þess að hagkvæmasti valkosturinn verði valinn. Af þeim sökum virðist mega leggja til grundvallar að skilmálinn brjóti gegn jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Þegar af framangreindum ástæðum telur nefndin að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 við hin kærðu innkaup og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laganna. Verður því að fallast á stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli varnaraðila Ríkiskaupa, fyrir hönd varnaraðila umhverfis-, orku- og loftlagsráðuneytisins, nr. 21779, auðkennt „Digital Aerial Orhto Imagery in Iceland“, er stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 19. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir